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百家法谈

阿克曼:立宪主义在世界范围的崛起(上)

发布:2015-01-24 10:06 来源:临沂律师咨询

立宪主义在世界范围的崛起()

布鲁斯•阿克曼 

我以本文作为1996年佛吉尼亚大学邀请我开设麦考克尔讲座的答谢。尽管如此,我讲座的内容已作为宪法真髓论文集的一部分发表, (见布鲁斯。埃克曼,离经叛道的一代? 65 Fordhan L. Rev. 1519 (1997)). 这里并非原文照搬。不过,我仍希望我在佛吉尼亚大学的同仁将此文作为我对他们热诚的接待与令我受益非浅的讨论的感谢。这些标志着我在夏洛茨维尔的逗留。

概要:

将时钟倒拨六十年,窥测未来:当立宪主义于三十年代后期展露头脚时,它的前景何在?司法审查能有何为?广泛的政治与经济条件使得德国的政治精英们有可能以象征性的效果将他们伟大的立法传统玩弄于掌上--追溯既往地将临时的基本法造就成与这个国家纳粹的过去势不两立的重大标志。我称此类案例为战胜者的场景(它与德国经历灾难性战败的场景形成对照)。尽管如此,在反对迪雅滋政权的革命斗争中,卡兰萨宪法继续作为墨西哥人民肯定其主权的标志。在同一时期中,最高法院基本上起着协调法庭的作用--拒绝将人权法案推及各州,协调联邦政府为在一系列变化中的争议中建立一个凌驾于各州之上但不确定的制度优势的努力。

将时钟倒拨六十年,窥测未来:当立宪主义于三十年代后期崭露头脚时,它的前景何在?司法审查能有何为?

前途渺茫。如同奥地利不无创新的司法审查尝试,魏玛宪法已经支离破碎。法国和英国从未对纸上的宪法约束民主政治的能力有过多少信心。拉丁美洲一个世纪的经历亦未给立宪主义带来任何希望。自玻利瓦尔以来,数代南美的自由派人士都在寻求照搬北美的模式-- 仅仅寄希望有限的政府能使军人体制和阶级的斗争归于终结。 在美国,最高法院摇摆不定,并在以后的十多年中仍旧对宪政何去何从不得其解。 

这其中,只有英国和她在海外的自治领地为宪政提供了一线希望。在加拿大,澳大利亚,新西兰和南非,威斯敏斯特式的民主并非气息奄奄, 而是充满着生机。但是,可以从这些成功的例子中学到的东西却是酸甜苦辣,兼而有之。英国从未陷入对启蒙思想的幻觉,相信一部正式的宪法对于现代政府是必不可少的。正是他们的自治政府的文化,他们的共同本能,以及他们秩序井然的社会,使他们始终与矢志于民主原则保持距离 -- 并非纸上的宪法和像司法审查那样的制度功能。这种文化的衍生花了英国人几个世纪的时间,也只有英国人设法将它移植到她的海外领地。的确,大多数有头脑的美国人怀疑盎格鲁-撒克逊的遗产在很大程度上只能解释他们自己的成功。如果说它在费城被刻意设计的翻版有何意义的话,那就是阻碍民主的进一步发展。

事随境迁,六十年后的今天,甚至英国也在讨论是否需要一部新版本的宪法。从政治角度看,认为美国的成功植根于盎格鲁-撒克逊的法律传统中是很难成例的。将启蒙运动的思想体现在宪法中已成为一股世界性的潮流。在德国和法国,西班牙和意大利,以色列和匈牙利,加拿大和南非,以及欧盟和印度,宪政法庭的作用都不容忽视。而我们自己又身在何处, 是在多头市场令人眼花缭乱的顶端?还是世界霸权的巅峰? 

只有一件事是明确的:美国的宪法律师们对这个问题的态度是不可思议的无动于衷。他们曾为柏林墙的倒塌感到欢呼雀跃, 他们也曾为立宪主义在世界范围内的崛起欣喜若狂。然而,全球性的变化对于美国宪政思想的影响却是微乎其微。典型的美国法官会对来自德国或法国宪法法庭的议论置若罔闻。标准的学者亦不例外,即使假定他们对本国同行的不同观点尚可接受 --这或许与事实不符。

如果有和不同的话,那就是美国的理论与实践日趋心胸狭隘而又自作多情。 过去几十年中,我们一直以新的热情不断地玩味我们对1787年宪法,人权法案,以及重建修正案的最初理解。无论这些讨论对美国人有何意义,它们都没有涉及到那些对于世界其它各国具有最重要的立宪意义的范例。对于外人来说,具有典范意义的文件出自第二次世界大战百孔千疮后的西方自由派之手--诸如普遍人权宣言,欧洲公约,或德国宪法。7

然而, 这些新时代的航标尚未出现在美国的雷达荧光屏上。举例来说,如果被告之现行美国法律中有关死刑和福利保障的部份与当今文明世界对基本宪法原则的理解相违,标准的美国法官或律师几乎不会予以正视。它们与人权法案或平等保护条例有和干系?

我怀疑值得探讨的问题还远不止这些。就目前而论,我更有兴趣的并非律师,而是美国的学术界如何将他们的视野转向正在我们周围发生着的世界历史性的变革。 

我们的责任重大。世界上没有几个国家对法律学者的酬劳能像美国这样优厚,从而能使有希望的法律学者可以避免为无尽无修的咨询业务疲于奔命。如果我们不能为分析世界范围的立宪潮流作出我们应有的贡献,那么其它人也很难填补这个真空。

不过,过份的激情也同样可能与事无补。很显然,我们的成功不可能依赖英语翻译。德语是必不可少的,如果有可能,法语和西班牙语同样重要。

但是,我们在语言方面人所共知的无能尚不是最严重的问题。首先也是最重要的,我们必须学会以不同的方式来思考美国的经历。直到不久以前,将我们的经历在比较研究中作为一种规范仍不为过。其它国家的立宪与司法审查的经历毕竟太短,以致于无法保证从它们当中预测何者将成功地推动长期的政治演化过程。但是,随着我们跨入下一个世纪,这种怀疑将不再有任何意义。届时,诸如德国,意大利,欧盟, 或印度都已在成文宪法和宪政法庭的试验中走过了五十年的历程。法国和西班牙很快就要面对别具特色的第二阶段全面司法审查的挑战。即使所有这些创新尚须经过几十年的考验,它们仍将为比较性研究提供价值无量的素材。面临这种日新月异的局面,我们必须学会不再以美国的经历引经据典,而是仅把它作为一个特殊的案例来看待。 

我试图在在接下来的探讨中忠实地贯彻这一原则。与其反反复复地冥思苦想美国的两百年历史,我把注意力完全集中在过去半个世纪的世界历史,而只把美国作为有关的补充案例。通过广泛的回顾过去半个世纪的历史,我希望发现是否在成功的立宪尝试中有不断重复的模式。如果有,是否这些模式在建立过程中的差异对后来司法审查的形式与内容有影响。

就目前阶段而言,不可能希望从数量上对这些问题做出有力的答覆。从统计角度看,成功的案例太少,而变数太多。除了使用传统的研究方法,别无路径可寻。我的方法的确很不合时尚。特别是,我明确无误地致力于宪法与社会和经济变化之间的联系--并非它们之间没有联系,而是我别无良择。若非如此,我就只好强调更加平淡乏味的法律与政治变量。

我首先要对两种不同的场景加以区别:联邦主义和新开端。随着讨论的进行,我会不断探讨这两种不同的案例与继之而来的司法审查之间可能存在的关系。

1。联邦主义:从协议到宪法(或反之)

在标准情况下,一批由各州组成的集合以协议的形式将某些职能委托给一个刚刚诞生的中心。但是,这个协议被证明与众不同。这个集合的成员们发现越来越难于逃避来自中心的命令。中心则想方设法废除那些由边缘各州独自建立但与协议不一致的法律。如果法庭接受中心的观点,那么协议就具有宪法的初始形态。当面对国内立法的一般案例时,法官们处在这样一种地位,即以他们的判断来决定有争议的法案与协议/宪法不一致。如果答案是否定的,尽管正式拥有自治权的州努力试图使它们免除对中心的义务,它们的努力不可能成为法律。

欧盟时下正在经历着由协议向宪法(不确定)的过渡;美国从独立战争到南北战争也曾经历过同样的变革。如将我们的分析架构延伸,我们可以进一步考查联邦模式的两种变化。

A。 有希望的联邦

第一种变化涉及到有希望,或有潜能的联邦的发展动力。典型的例子是东欧尚处在胚胎时期的立宪主义。对于这些东欧国家来说,加入已经以协议/宪法形式存在着的准联邦有着军事与经济上的重大利益。这种形势使它们的司法部门颇有用武之地。他们可以欧盟(以及诸如欧洲议会的有关实体)为蓝本,精心雕琢与后者并行不悖的宪法方案。尽管可以预期议会和总统会抵制司法的介入,他们不无痛苦地意识到,与国内宪政法庭公开的对抗有可能使他们尽早加入欧盟的希望落空。后者已经在为避免马上支付接受东欧国家入盟的巨大经济成本搜寻理由。

这意味当一个政客考虑是否公然蔑视一项具体的司法裁定时,仅以狭隘的利益得失做权衡并不现实--亦即,希望获得人们对所有因法庭保护人权的努力而受影响的社会利益的支持。相反,他必须深谋远虑,估计到如果在国内对宪政法庭的政治挑战导致被欧洲联邦拒之门外而造成的经济与军事上的损失。

我认为这有助于解释为什么匈牙利宪政法庭能够在缺乏强有力的成文宪法的情况下成功地树立了它在激进的基本人权发展过程中权威。这也揭示了推动其它东欧国家宪政改革的力量所在--捷克共和国和波兰是明显的例子。

有希望的联邦发展的过程并非总是导致司法作用的加强。以土耳其为例,这个过程有可能导致旨在防止国家伊斯兰化的军事接管。姑且假定,军事接管会使成为欧盟正式成员的希望完全落空,但它多半有助于维持与欧盟的联系,以及继续作为北约的成员国。在阿尔及利亚,亦可看到类似的发展过程。这将不会是最后一次我们将法庭和军队作为宪法的最终保障进行比较。

B。 从宪法到协议

到目前为止,我一直假定协议会随着时间的推移越来越具有宪法的内涵。但是,联邦形成的动态过程亦可以反其道而行之。如果权利转移发生,国家的宪法将随着不可逆转的权力下放趋势而越来越具有协议的特徵。以此可以理解众所周知的加拿大允许各省的立法不受权力法案约束的程序。10 如同对待一个协议,魁北克议会接下来立案推翻了以前植根于权力法案的司法规范--不过仅限于一定时期,而后该省必须重新启动豁免程序。11 

这样的豁免条款或多或少只具有协议的效力。一个省也许被允许经过慎重和特别的考虑后对有争议的议题行使否决权; 或者,它的立法被允许不受宪法的限制而又无须接受质询。当魁北克被允许选择后者时,加拿大法庭事实上是将宪法向协议的方向推动了一步。12

当一个正式统一的国家向更为明显的联邦主义方向移动时,我们将会看到更多的退化现象。由于权力的再分配日益向作为新中心的布鲁塞尔和新的边陲地带转移,德国,西班牙,以及意大利(或许英国和法国也不例外)将很快进入这两种场景。在像比利时这样的地方,这一过程早以取得了长足的发展。

我愿邀请读者进一步思考联邦主义的发展对司法审查有何意味。但接下来我将考察一个不同的,但却并非完全不相容的宪政发展过程。

II。 新开端

联邦主义场景的特征在于,就一个正在实施且需要广泛协调的方案而言,存在权力的多重中心。一方面, 与传统协议下的条件相比,此时对协调的需要远胜于彼;另一方面, 与经典统一国家下的条件相比,此时对协调的需要略逊于彼。此时的协调产生了功能上的紧迫需要。它们使正在出现的权力中心和有关的法庭有机可趁。后者会为了操纵和限制系统内相互作用的有机部份而建立更高的法律。 

在处理明显的象征而非功能性的紧迫需要时,第二类场景依靠完全不同的逻辑运作。在这个场景下,宪法是作为一个国家的政治生活所经历的巨大变革的象征性标志出现的。举例来说,如果没有意识到基本法已在德国社会中完全成为这个国家与纳粹过去告别的重要象征,也就无法理解为什么德国宪政法庭能够在法理诠释和有效权威两方面取得如此引人注目的成功。 

在决定是否向某项司法裁决挑战时,这一点再次迫使政客们的算度超越狭隘的成本-效益分析--只是这一次,更加广义的引至成本是象征性的。一个理性的,选票最大化的政客必须考虑到许多因某项司法决定而处于不利地位的团体会发现,即使是象征性的将它们与纳粹的过去联系在一起也是无法接受的。相比之下,那些没有卷入这个特别争议的团体会致力于为基本法作为德国历史新开端的标志鼓噪。在这种情况下,宪法有可能在继之而来为争夺政治权威而进行的司法较量中作为其重大后果的象征性资本。

然而,宪法又如何具有文化上的重要象征意义呢? 

A。 作为特殊案例的德国

我首先引入德国并非因为它提供了一个标准的案例。基本法是在德国面对其历史决定性转折点的时刻出笼的。德国人当然充份意识到他们面临的零时(Stunde Null)。但是,这也是一个充斥着对个人生活的剥夺,公众的困惑,和军事占领的时刻。如果不是作为一个新开端的积极象征,基本法亦很有可能陷入与凡尔赛和约13以及魏玛宪法同样的厄运--后者是这个国家应该尽早抛弃的耻辱的象征。的确,基本法本身最初是有意识的作为临时宪法起草的。它的倡议者拒绝了盟国将其付诸全民公投的请求/要求--因为有充份理由认为它会夭折于公民投票,特别是在巴伐利亚。14

故此,基本法象征性的成功不仅真正不同寻常,而且也很难被推翻。对于战后第一代德国人来说,西德处在严格的监督之下。如果德国宪政法庭受到来自内部的攻击,那不谛是是向盟国发出需要来自外部的进一步干预的信号。德国被监督的时期也被证明是它的经济获得巨大成功的时期。后者在整个50年代里帮助了现政权得到更广泛与深入的国内支持。

广泛的政治与经济条件使得德国的政治精英们有可能以象征性的效果将他们伟大的立法传统玩弄于掌上--追溯既往地将临时的基本法造就成与这个国家纳粹的过去势不两立的重大标志。早期宪政法庭没有受其某些曾与纳粹有染的法官的影响,这一事实也使得宪政法庭有别于德国政府和司法机构的许多其它部份15 --因此对于(日益增加的)显然支持与过去一刀两断的德国人来说,它的裁决是有特殊的象征性意义的。

这个令人眼花缭乱的案例值得大书特书。但上述已足以说明它并非典型。16 象征性成功的标准案例更多地涉及到战胜者的场景。在那种情况下,民族英雄和政治运动将一个决定性的政治胜利的瞬间延伸为一个持久的宪法结构。

B。 战胜者的场景

标准的战胜者场景在文化上与闪米特宗教渊源不浅。犹太教,基督教,以及伊斯兰教都无一例外地在时间的延续中分为从前和以后,并且都着力于伟大革命领导人的活动--摩西,耶稣,穆罕默德--他们都为取得一个具有集体意义的决定性突破而动员其信徒。这种对新开端的积极性理解在启蒙时期因而成为时尚,以政治上意义相似的突破为目的的美国和法国大革命使这种时尚尤有甚之。从前,乔治三世和路易十二将一个专制的黑暗时代强加于我们。现在人民正在为一个政治上自由的新时代将自己组织起来。

当然,正是在这种形势下,宪法成为从从前过渡到以后的标志--声明从今往后民治将是原则。在这样的框架中,司法审查的出现是作为一种防止集体堕落的制度性安排--虽然我们人民已经进入了一个新时代,迷失方向对我们来说实在是易如反掌,而法官的作用就是使倒退不能一蹴而就。过去的两个多世纪中,这类思想被证明是西方最重要的意识形态输出之一--它以各种不同的表现形式体现在19世纪欧洲和拉丁美洲世纪的实践中,并在20世纪里成为全球性的浪潮。17

但是,这一进程并非一帆风顺。回顾历史,我们有可能将1848年欧洲革命的失败作为一个有决定意义的转折点。尽管并非一成不变,越来越多的自由派的宪政主义者抛弃了革命的道路,而越来越少的革命派仍将宪法作为争取公众权力的最高成就。接下来是1917年:布尔什维克不相信一个可以立宪的杜马,而是诉诸于一个能够充当集体性突破工具的执政党。他们显而易见的成功促使其它许多革命运动都指望政党,而非宪法,作为他们在政治上的征服制度化的重大成就。这种以政党取代宪法的做法已司空见惯,列宁,毛泽东,希特勒,墨索里尼以及自第二次世界大战以来主流的民族解放运动都与之有着不懈之缘。

但是,居主导地位的布尔什维克模式不应使我们无视20世纪中的其他重要案例。在这些案例中,政治运动追随了早期美国与法国的先例。以印度为例,按照政治科学的标准衡量,印度这样一个国家是永远不可能维持宪法民主的--大众的贫困与文盲,语言的多样化,血腥的宗教冲突,所有这些似乎都是不祥的征兆。 然而。到目前的半个世纪里,印度一直在努力使这些预期无效。即使印度的宪法今后不复存在,我们又如何解释它在维持自由民主方面已经取得的成功呢?

我们或许可以将印度的发展过程划分为五个阶段。18 首先,国大党付出了长期但富有成效的的努力,以期发动一个以大众为基础,超越族群的政治运动。接下来的第二阶段是在印度独立时期。此时的情况是国大党已成为诉诸公众权力的有效工具。第三阶段是关键性的。甘地和尼赫鲁没有接受一党独尊的模式,而是支持另一项重大努力,亦即,把独立作为对印度人民的基本承诺郑重写入宪法。到了第四阶段,随着国大党成为热衷于在政府中谋得一官半职的政治投机分子的避风港,国大党的革命激情也逐渐成为明日黄花。这种形势导致了发展的第五阶段,此时宪法以及作为对国家重大宪法承诺保护人的司法制度在政治生活中的作用日渐显著。19

我称此类案例为战胜者的场景(它与德国经历灾难性战败的场景形成对照)。关键之处在于它的发展与马克斯。韦伯着重强调的过程不尽相同但也不乏相似之处。 在争取国家独立的过程中,国大党从广大的印度人民中凝聚了庞大的政治资源和支持。就此而言,国大党不过是韦伯所言的领袖魅力运动的世俗化翻版。如韦伯所强调的,这种运动本身到一定程度就将难以为继。其政客最初对精神复兴的雄心壮志将屈服于更为世俗的物质生计所需。随着具有真正信仰的第一代人被(腐败的)官吏所取代,富有魅力的官僚蜕变为无情的征税人。20 尽管国大党也未能逃脱这个韦伯所预言的厄运,甘地/尼赫鲁有利于宪法的决定还是可以造成我称之为魅力的宪法化-- 在这种情况下,宪法成了民族认同与民主承诺的有力(但远非万能)象征。

在南非亦可以看到相似的发展过程。共产主义在1989年的崩溃有助于消弱南非国民大会内对布尔什维克霸权党模式的推崇。这种形势允许纳尔逊。曼德拉从事有关宪法的谈判,而非致力于巩固南非国民大会的统治。这是南非政治认为新开端意义重大的行动。由于德克拉克同样重要的具有政治家风范的行动,我们已经看到了自由派革命成功再现的场景。无庸置疑,新的宪法法庭已经在就这种形势是否履行南非宪法关于政治新起点的承诺进行研讨。21 我并非预言这个承诺已经是万无一失,或者说法庭足以使之兑现。简单地说,我认为新开端的场景可以使宪法成为政治人物的行为不再局限于狭隘的成本-效益分析框架中的象征。 

我的前两个战胜者的案例来自亚洲与非洲。但如果我们把注意转向欧洲,我们也可以看到相似的场景。以法国为例,在军事上被纳粹战败后,法国也同样经历了谋求国家解放的痛苦过程。就我们分析的目的而言,查尔斯。戴高乐的作用与甘地和曼德拉不无相似之处。他亦想方设法在建立第五共和的过程中将其富有个人魅力的权威最终宪法化。就个人而言,戴高乐与曼德拉的情况也很相近。这位曾遭放逐到自由法国的英雄是在国家面临危机的时刻重返家园的。但是,戴高乐与政党体制的关系却与曼德拉的遭际不同。曼德拉面临的挑战是确立对一个已经有组织的政治运动的实际控制。而戴高乐却不得不组建一个新政党并使之成为可靠的政治基础。尽管如此,这两个案例的关键之处在于他们都拒绝了霸权政党的模式。不过,法国的情况是,其宪法并非产生于非常成熟的政治结构中的复杂谈判。戴高乐非常成功地借助于公民投票确立了新宪法,从而使整个国家支持他的新开端。22

1989年的革命后,类似的战胜者场景也有可能出现。波兰是最相似的例子。不过,事实证明莱契。瓦文萨既非曼德拉,也非戴高乐。他没有把团结工会运动引向立宪议会,而是尽其所能使这个运动在宪法得以产生之前就陷入分裂。八年之后,这些战胜者奋斗长达十年的运动已在波兰政治生活中烟消云散了-- 既无一个政党,也无一部宪法可以作为他们在民族自我确认运动中所取得的伟大成就的见证人。 

由于不存在一个全国范围的类似团结工会的运动,战胜者场景的前途在捷克斯洛伐从来就不容乐观。尽管如此,有目共睹的是,瓦克拉夫。哈维尔在运用其资源将其作为反共产主义代言人的魅力宪法化方面非常无能。23

匈牙利提供了一个反衬。在波兰和捷克斯洛伐克,奉行强硬路线的政权唤起了有组织的抵抗运动。但匈牙利的情况很不同:直到1987年,这里实际上不存在任何不容忽视的有组织的政治反对派,市民社会的社团生活微不足道。24 不过,卡达尔政权在政府和商业部门容纳了许多态度温和的团体 -- 这些团体寻求以温和的手段实现民主化,并在19881989年之间与现行体制达成了一项协议。25 尽管如此,这个出自旨在确保圆桌会议的讨论的交易并非全面立宪的方案。也无人对它是否需要经由公民批准给予重视。相反,圆桌会议的参与者精心斟酌出一些重要的宪法修正案。由共产党控制的议会随即批准了后者。一旦议会被民主派接手后,一个严重的合法性危机出现了:为什么一个民主的议会要受制于一部由非民选的圆桌会议主张并被共产党议会批准的宪法?

不过,在首席法官索尔尤姆的领导下,匈牙利宪政法庭并未因这个问题而束手不前。相反,法庭试图以一系列的有关人权的裁决来解决合法性的危机。而这些裁决体现了许多匈牙利人要求确认他们的欧洲认同的普遍愿望。26 直到今天,这些裁决仍旧缺乏一个经由大多数匈牙利人首肯的宪法条文的基础。但是,法庭的过界行为或许有助于导致新的宪政政治,从而使索尔尤姆法庭的大多数裁决容纳进新的宪法条文也并非完全不可能。如果这种情况发生,我们有可能看到战胜者场景在司法领导下的新变化。27

俄国是另一个引人注目的案例。与其它东欧国家的领导人相比,包利斯。叶利钦投入了大量资源来使他的个人魅力宪法化。不管从技术角度说如何不完美,新俄国宪法28 经历了对它的第一次重大考验:在缺乏对宪法批准的特别公民投票的前提下,我们能够期待自1918年的立宪会议投票以来的第一个俄国民主选举吗?

对此我表示怀疑。没有事先的公民投票以显示对宪法的支持,叶利钦可以轻而易举地重蹈独裁政权的复辄。毕竟他已经使用军事的手段清除了他在议会中的素敌,他也对车臣争端诉诸武力。29 有鉴于对他的不满日益增长,叶利钦的危险在于,屈服于一个失去对公众影响力但却具有个人魅力的领导人的正常希冀:进一步军事化。

但是,叶利钦已经将他个人的象征投资于新宪法。结果是,他没有从他个人的政治形势的角度运用狭隘的成本-效益分析,而是选择了继续民主化的进程。绝大多数俄国人因而作出了出自他们自我意识的决定:反对时针倒拨。 最近的俄罗斯选举30 不仅让叶利钦继续执掌克林姆林宫,而且再次确认了宪法作为新开端的象征性标志。即使叶利钦亡故,后者也不至于难以为继。

对俄罗斯的未来过于乐观是不明智的。虽然俄国在某种程度上具有战胜者场景的特徵,她却苦于在国际政治上多方面的灾难性失败。俄罗斯宪法仍有可能面临与德国魏玛宪法一样的厄运,不是成为她与共产主义过去告别的自豪象征,而是作为民族羞辱的标志。但是,如果叶利钦效法瓦文萨和哈维尔,未能充份意识到将去个人魅力宪法化的极端重要性,有谁能怀疑俄罗斯今天的情况会更糟糕呢? 

我们可以在墨西哥看到战胜者场景的另一个重要变化。二十世纪的革命及以后的发展使墨西哥第一次看到了1917年 -- 注意这一年 -- 社会民主的卡兰萨宪法31 和二十年代后期霸权式的制度革命党-- 注意这个名字--的发展的结合。32 尽管制度革命党当时的地位无人可与之匹敌,她并没有以--比如说--斯大林俄国的方式将宪政贬为彻头彻尾的象征。相反,制度革命党继续与卡兰萨宪法(随着其不断的被修正)并存-至少表面如此。33 当然,在现实生活中,制度革命党以超越宪法的手法巩固了其权威地位--通过选举作弊和司法与官僚机构有系统的腐败。尽管如此,在反对迪雅滋政权的革命斗争中,卡兰萨宪法继续作为墨西哥人民肯定其主权的标志。但是,时至今日,很难说在多大程度上这个象征性的资源仍旧存在,以及它是否能被创造性的运用,以便有助于当代墨西哥从制度革命党的霸权体制过渡到一个真正自由民主的政体。34

注释:

1。 Pedro Cruz Villalon在其La Formacion del Sistema Europeo de Control de Constitutionalidad一书中曾就包括德国和奥地利在内的欧洲立宪尝试有过出色的讨论。

2。 有关目前辩论的全面综述,以及与较早就加拿大和新西兰所进行的辩论的比较,可参阅Michael Luis Principe, Dicey revisited: 大不列颠卷入对威斯敏斯特体制下的个人权利保护问题的争论, 12 Wis. Intl L.J. 59 (1993).

3。在为数不多的认定美国宪法源于盎格鲁-撒克逊的法律传统的论著中,可参阅Michael Lind的新着 下一个美国国家, 第17-54页 (1995)

4。当然,也有例外。例如, 见 United States v. Then, 56 F.3d 464, 469 (2d Cir. 1995) (Calabresi, J., concurring) (出处略去): 美国曾一度在宪法的司法审查方面独树一帜。如果某个经典或某种方法在这里无先例可寻,那么在其它地方努力也是徒劳。这种情况如今已不复存在。自第二次世界大战以来,许多国家都采用了司法审查的形式, 尽管自在某些具体方面,其作法不同于我们,但毫无疑问,它们要么源于美国的宪法理论与实践,要么从后者得到启示。这些国家是我们宪法的繁衍。当我们面临有关宪法的难题时,了解它们如何处理某些相似问题是非常有意义。不乏智慧的父母会毫不犹豫地向他们的孩子学习。 

5。普遍人权宣言, G.A.Res. 71, U.N. GAOR, #d, Sess., U.N. Doc. A/810 (1948).

6。关于保障人权和基本自由的欧洲公约, Nov. 4 1950, Europ. T.S. No. 5, 213 U.N.T.S. 221 (195393日正式生效)

7。 德意志联邦共和国基本法, 世界宪法集重印版(Gisbert H. Flanz trans., Albert P. Blaustein & Gisbert H. Flanz eds., 1994).

8。南非最高法庭在其最近死刑违宪的决定中总结了全球范围内反对死刑的浪潮。In S. v. Makwanyane, 1995 (3) SA 391, 412-30, 451-52 (CC). 有关德国宪法对社会福利的强烈主张,可见 2 Theodor Maunz & Gnter Derig, Grundgesetz: Kommemtar, art. 20 (1996) and 1 Rudolf Wassermann, Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland 1390-1464 (1989). 德国的宪法原则对西班牙有很大影响, 见Francisco Fernandez Segado, El Sistema Constitucional Espanol 118-26 (1992). 东欧许多国家也深受其影响。在德国,对社会福利的矢志不逾源于宪法第20条所阐述的原则,亦即,共和意指sozialer Bundesstaat (社会联邦国家) (重点系作者所加)。而在法国和意大利,此一原则在宪法的文字上更为明确。在第五共和具有宪法意义的1946年法国宪法引言强调,保证为所有人,特别是儿童,母亲,上年级的工人提供医疗保护,生计安全,休息和消闲。任何人因年纪,身体或精神不适,或经济状况不允许而不能工作,都有权利从社会获得适当的生活所需。 Para11John Bell再版,法国宪法,第264页 (1992)。类似的文字亦见诸于意大利宪法第38条:每一个不能工作和未被提供必要生存资源的公民都有权利得到私人和社会的救助。 见世界各国宪法 (Gisbert H. Flanz trans., Albet P. Blaustein & Gisbert H. Falnz eds., 1987). 关于德国与意大利宪法职能的相似之处,见Winfried Boecken, Der Verfassungsrechtliche Schutz von Altersrentenansprchen und -anwarttschaften in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland sowie deren Schutz im Rahmen der Europischen Menschenrechtskonvention 16-17 (1987).

9。 例如, Ethan Klingsberg, 司法审查与匈牙利从共产主义向民主的过渡:宪政法庭,法律的连续性,以及重新确立财产权, 41 BYUL. Rev. 41, 78-81136-38页 (1992) (讨论法庭如何超出宪法文字的局限废除死刑,并指出匈牙利急欲被西方所接受的心理可以部份地解释这一决定)。宾夕法尼亚大学教授Kim Scheppele时下正在就此一议题进行一项更加全面的研究。同时,法官Laszlo Solyom也在着手准备将关键性的议论翻译成英文。

10。加拿大宪法, (宪法法案,1982) 第一部份。(加拿大权力与自由豁免权)33(1)。 这一程序亦允许联邦议会以及各省立法机构否决法庭的裁定。但是,是否这一程序能够被实施而无容纳魁北克的愿望呢?

11。同上,第一部份,33(3) & (4)

12Ford v. Quebec (Attorney General) [1988] 2 S.C.R. 712, 733-42.

13。对德和约,1919628日,225 Consol. T.S. 189-393.

14。见Peter H. Merkl, The Origin of the West German Republic 154-60 (1963).

15。见Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung 153 (1982).

16。就日本的案例来说,以我所知,尚不足以发表什么高见。但我还是可以不失公允地说,和德国的情形一样,日本也经历了灾难性的战败,军事占领,甚至更明显的外来影响。

17。我曾从不同角度讨论这个扩散过程。见布鲁斯。埃克曼,自由主义革命的未来,第5-24页 (1992)

18。显然,这并不是全部的历史。至于最近的研究成果,可见Arend Lijphart, 印度民主的之谜:一个综合的解释, 90 Am. Pol. Sci. Rev. 258 (1996) (该文认为,尽管存在着深刻的社会分裂,印度的成功可以归结于它的权力分享的民主制度。这与多数主义和赢家独占一切的制度大相径庭);另见Philippe Van Parijs, 正义与民主:它们不能够兼而有之吗?,4 J. Pol. Phil. 101, 111-13 (1996) (此文认为,权力分享的制度可以在民主与正义之间导致比较和谐的关系)

19。在其论著印度的建国经历:以印度的革命传统为背景的本土宪法产生模式中,Sarbani Sen 对印度宪法的思想与政治源泉作了最好的阐述, (1995) (unpublished JSD dissertation, Yale University) (on file with author)Sen 的论文以印度建国结束。过去半个世纪里,另人信服的关于立宪主义作用的研究绝无仅有。Marcc Galanter 的重要著作当代印度的法律与社会(1989)堪称例外。但他并未涉及此文给予详述的新韦伯论题。其它有可能使比较研究学者感兴趣的讨论包括:Upendra Baxi,印度的最高法院与政治(1980)Gobind Das,最高法院对身份确认的探讨(1987)H.R. Khanna, 印度司法制度与司法审理程序 (1985);法官V.R. Krishna Iyer, 我们的法庭审判(1997)

20。在其社会与经济组织的理论一书中,韦伯有着关于魅力与其常规化程式最贴切的讨论,见341-86页。(Talcott Parsons ed. & A. M. Henderson trans., 1947)。在此书第386-412页,他的观点与我对新韦伯理论的讨论最为接近。

21 S v. Makwanyane, 1995 (3) SA 391, 451-52 (CC) (宣布死刑违宪)?

22 见约翰。贝尔,法国宪法 13 (1992)

23。我在自由主义革命的未来一文中对波兰与捷克的案例有进一步的讨论。见脚注17

24。见琼恩 J. 林兹与阿尔佛来德。斯台潘,民主过渡与巩固的问题:南欧,南美与后共产主义的东欧,300 (1996)

25。同上,见第293-316页。

26。将脚注9及有关段落。

27。以色列提供了另一个司法领导作用的案例。在那里,司法结构不顾政治精英的反对,积极地卷入立宪活动。见布鲁斯。埃克曼, 失去的机会,10 Tel Aviv U. Stud. in L. 53, 66-69 (1990).

28 俄罗斯联邦宪法,重印版,世界各国宪法 (Albert P. Blaustein trans., Albert P. Blaustein & Gisbert H. Flanz eds., 1994).

29. 有关叶利钦对杜马的攻击,见Alexander Buzgalin and Andrei Kolganov, 莫斯科流血的十月:以改革的名义进行的政治迫害(1994)。 至于车臣冲突的历史,见Dmitry Mikheyev, 转变中的俄罗斯 189-92 (1996)

30。亚力山德拉。斯坦利,俄罗斯选举:概述, 纽约时报,199675日,A1

31。见EV。纳米尔,克雷塔罗的革命:1916-1917墨西哥立宪大会 (1974)

32。事实上,制度革命党这个名称始于1946。二十年代后期的宪法危机促成了这个党的诞生,当时它的名字叫作国家革命党。见Luis Javier Garrido, El Partido de la Revolucion Institucionalizada: La formacion del nuevo estado (1928-1945) (1982)

33。墨西哥宪法,重印版,世界各国宪法 (Albert P. Blaustein trans., Albert P. Blaustein & Gisbert H. Flanz eds., 1988).

34。见Jaime F. Cardenas Gracia, Transcion politica y reforma constitucional en Mexico (1994).

 




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